而X部分的执法事项范围则不尽然。
第四,标准化必然要公开加上咨询。然后,通过撰写论文,以及案件报告等通常路径,与其他法院交流,迅速地形成了全国审判的统一标准。
因此,在我看来,标准化建设应当以法院为主导,与交警、保险公司协力,通过会商、研讨、征求意见等多种方式,总结实践,制定出彼此都认可的标准。但是,责任认定的标准化,给当事人的只是一个局部的片段信息,而且,出自公安机关笔下的责任认定标准,在理赔、诉讼上能否得到保险公司、法院的认可,也很难说。尤其是,其中执法的结果、统一了认定尺度、交涉的空间不大等表述,让我觉得,标准化更大的好处应该是,第一,可以将当事人与鉴定机构、处理机关之间的矛盾转化为与制度的矛盾,这种矛盾不是、也不能通过与鉴定机构、处理机关的商谈来个别化地解决,只能通过修改标准来统一解决。第二,标准化不能仅止于责任认定,应当延伸到保险赔付和民事赔偿,彼此的标准化之关联性应该清晰可见,又便于操作。[40] 参见,厦门市中级人民法院课题组:厦门市道路交通事故纠纷解决机制的调研报告,载于《司法改革论评》2013年第2期。
但是,仅向争议一方的保险公司公开,有失偏颇。1、实践与问题 在我国,与日本过错认定相对应的,主要是由交警完成的道路交通事故责任认定(以下简称责任认定),是对交通事故的成因,尤其是涉案各方行为对事故发生的作用力大小、有无所做的官方分析。如果制定反年龄歧视法并且允许劳动者提起诉讼,那么得到保护的很可能只是一部分处于精英阶层的老龄人,而非处于社会弱势地位的老龄人。
[31]雇主可能会很不愿意用高额的费用来培训一个不久就要退休的人员。[43] See Daniel P. OMeara, Protecting the Growing Number of Older Workers: The Age Discrimination in Employment Act, Philadelphia, PA: University of Pennsylvania,1989, pp.23-24. [44]美国最高法院一直没对在反年龄歧视案件中适用差别性影响标准(disparate impact standard)作出明确的决定,参见Hazen Paper Co. v. Biggins,507 U. S.604,610(1993)。年龄歧视的性质与其说是身份性歧视,不如说是市场中的信息筛选规则。因为越是不发达的社会,信息传递机制越不完善的社会,对于以简单规则来筛选信息的需求就越大。
年龄歧视和其他类型的歧视在性质上非常不同。【参考文献】 {1}[美]波斯纳:《衰老与老龄》,周云译,中国政法大学出版社2002年版。
这时借助一些信息甄别规则就显得尤其必要,而年龄规则则是这种信息初选机制的重要手段。因此,分析公务员招考中的年龄限制,应当更多地分析这些年龄限制是否大致符合公务员培养的目标,以及取消年龄限制是否会带来更大的问题,而不是假定年龄限制首先存在歧视和违反平等原则。例如在高速路限速中,以安全性的标准来进行考虑,设定某一时速限制显然对某些车型、某些驾龄和某些熟练程度的驾驶员不公。他认为,歧视意味着社会对某些群体具有一种身份性的偏好,即使这些群体毫不逊色于其他群体,也会被主流社会排斥或拒绝与其接触。
[11]随着我国老龄化的趋势不断加快,老龄人口急剧增加,这种困境将会在未来面临更加严峻的挑战。我国目前不应当将年龄歧视纳入法律反歧视的范围。但是,在就业市场中,雇主和雇员的行为都不是完全短期性的,都会为自己进行长期的打算。对于一个老龄劳动者而言,他有漫长的岁月可以为其增加竞争力,当他选择重新进入就业市场中,他应当拥有低龄劳动者所无法比拟的比较优势,也有比低龄者更多的途径和社会关系寻求就业机会。
而在美国等西方国家,以真实职业资格来进行辩护并不容易,因为它不仅要求年龄因素是该工作正常进行的条件,而且要求所有被排除的年龄段的人基本上都不符合要求。招聘广告明确了年龄要求,将大量不符合年龄要求的求职者排除在外,他们的面试等待时间将相应缩减,获取工作和投递简历的成功率也将提高。
虽然我国应当从社会的角度大力消除年龄歧视,但当前我国不宜将年龄纳入反歧视的法律框架中。[12]在这种背景下,利用法律手段消除对老龄人的歧视,似乎是一个势在必行的政策选择。
而规则越简单明确,传递信息的有效性越明确,人们通过各种手段规避的空间越小。然而,我质疑这种以法律手段进行反年龄歧视的建议。一方面,年纪太大的应考者,其知识结构和世界观都已经定型,可能比较难以吸收和学习行政经验。一、用法律手段进行反年龄歧视的理由 综合来看,主流的学术观点基于以下理由认为必须以法律手段来解决年龄歧视问题。从手段目的合理性的角度看,以法律手段反对年龄歧视可能只会对少部分老龄精英具有正面作用,对于处于弱势地位的某些老龄人来说,反而可能具有负面作用。例如,根据企业的品牌、广告和商标,消费者在挑选商品时可以避免对所有产品进行一一比较,能够尽快准确地购买到自己希望得到的产品。
例如,当前的国家公务员招考很多都提出需要两年工作经验,这虽然没有直接进行年龄限制,但其实将绝大多数毕业生排除在外。[46] See John J. Donohue III Peter Siegelman, The Changing Nature of Employment Discrimination Litigation,43 Stan. L. Rev.983,984(1991). [47]See George Rutherglen, From Race to Age: The Expanding Scope of Employment Discrimination Law,24 J. Legal Stud.491,495(1995). [48] See Michael Schuster Christopher S. Miller, An Empirical Assessment of the Age Discrimination in Employment Act,38 Indus. Lab. Rel Rev.64,64(1984). [49]参见注[48],第68页。
[32]这种理论首先注意到了古典经济学在解释劳动力市场方面的问题,在一个解雇比较自由的劳动力市场中,[33]—方面老龄劳动者在就业市场上并不受欢迎,并没有多少筹码和雇主谈判,如果从企业效率的角度出发,雇主完全可以降低老龄劳动者的报酬。与种族类似,美国反歧视法颇为重要的民权法案第七章规定的肤色、宗教、性别或民族起源,都可以视为身份性歧视。
对此,首先可以澄清的是,那些年老失业而又不具备技能或社会关系的老龄劳动者可以被视为就业市场上的弱势群体,但很难说老龄劳动者整个群体是弱势群体。[26]当一个社会缺乏精细和完善的信息甄别机制时,年龄就会成为信息甄别的代理。
如果没有特殊的情况导致他们进行这种盲目的市场行为,[40]那么他们遭受的待遇很大程度上应当从自己身上找原因,而不应当归因于歧视或不平等对待。如果企业有强烈的动机不招聘老龄人,他们很容易就可以用面试打分等方式将老龄应聘者淘汰。[51]其次,从生命周期理论出发,在老龄阶段,雇主往往需要支付比员工实际贡献更高的报酬,这种做法虽然具有上文所提到的种种好处,但如果企业的确遭遇了巨大的竞争压力或出现经济上的危机,企业仍然有可能放弃这种对于老龄员工的责任。[26][美]波斯纳:《正义/司法的经济学》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第173页。
[48]根据调查,在这些关于年龄歧视的诉讼中,绝大部分的年龄歧视案的原告都是白领阶层,而且大部分都是白人。我们在生活中常常会利用一个人的年龄情况来判断其他人,有时候,这种判断会出乎意料,但是从统计和概率的意义上来说,大多数情况下大多数人和‘他们的年纪相符。
相反,如果提起诉讼做最后一搏,那么他不但有可能保住自己的工作,而且还有可能会获取高额的赔偿。如果我们从某一个时刻来分析就业市场,会发现老龄劳动者的确属于就业中的弱势群体。
[24]See Richard Epstein, Simple Rules for a Complex World, Cambridge: Harvard University Press,1995. [25]对于规则与标准的探讨,参见[美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第54-78页。加里•贝克尔(Gary Becker)曾经把这种身份性歧视解释为一种口味上的偏好。
[37] 从生命周期的视角来看,我们对平等的分析不能离开历史与时间的维度进行比较。[58]因而,本文论证虽然看上去是在打击改善老龄人群体的方案,但却是另一个意义上改善老龄人群体的努力。有学者指出,劳动权或就业权是一种社会权,不能以完全的意思自治作为指导原则。[4]王月明:《消除年龄歧视是劳动权平等保护的首要内容》,《法学》2010年第3期,第123-128页。
那些缺乏技能、经验和社会关系的老龄劳动者自不必说,他们无论是在体力还是在学习能力上都要相对弱于年轻人,即使是那些技能高超和经验丰富的劳动者,再就业可能也会很困难。[7]还有学者指出,在劳动就业中设置年龄上限的要求,构成了对年长者在劳动权方面的歧视,侵犯了部分公民的平等就业权。
年龄歧视更多是结合了制度因素和刻板印象的更为微妙的一系列问题。而对于不符合年龄要求的求职者来说,面试等待时间和应聘的成功率也将相应缩减和提高。
但老龄群体作为一个整体,事实上具有更多的财富积累、技术积累、社会经验和社会关系,在统计上很难将其归纳为弱势群体。[27]参见注[23],第375-376页。